三百多年来的宪政发展历史充分表明，世界各国对公民基本权利的确认和规定一直处于变化中。

[21]同前注13，高铭暄、马克昌主编书，第39页。这种认识的理由主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，避免在翻腾。

以上是在我国目前现行制度体制之内寻求解决问题手段的构思，笔者认为，这不但可以避免前述观点一由于撤销重审而导致的诉讼不经济以及松动既定刑法秩序，同时也可以规避观点二和三反映出的秩序的僵化所导致的不利于权利保障现象。当一个新的宪法秩序形成的时候，身处其中的人们都应该享受到这种新秩序和新价值观给其带来的利益。进一步而言，刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺，必须有合法依据方能作出。但是，已受刑罚宣判的行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。[25]同前注22，陈新民书，第157页。

[12]从大宪章全部内容来看，充满着对王权限制的痕迹，诚如学者所言，从头至尾给人一种暗示，这个文件是个法律，它居于国王之上，连国王也不得违反。[3]该观点的支持者为中国政法大学教授阮齐林教授，阮齐林教授在央视今日说法栏目3月25日一期名为消失的罪名——谁之过错点评时阐述了该观点。缺失政教分离原则导致了政府对不同教派施加不同影响，从而不利于形成符合现代理性要求的政教关系。

公民宗教伦理则日益演化为官方主导的教化体系，如五讲四美三热爱、《公民道德建设实施纲要》、《八荣八耻》等，这一体系的至高点是对党的领导的热爱，其历史根据是具有契约性质的宣告——人民历史地选择了共产党，其理论根源在于霍布斯的一次选择论和卢梭关于公民宗教第一条的核心规定社会契约是神圣的。第3款规定国家保护义务针对正常的宗教活动。基督教新教的这一本土宗教主张既满足了中国人的信教需求，又通过本土性与特定历史背景下的民族主义情绪取得了和解，因而许多中国教徒接受并践行了这一主张。首先是结构性的缺陷，即宪法未明确规定政教分离原则。

（4）为《立法法》规定的公民申请审查程序提供具体的审查依据，监控下位立法，但其前提是《立法法》规定的法规备案审查程序能够真正地程序化（《立法法》第90条规定的法规审查程序，最大问题在于未程序化，无期限、不透明、不答复、内部审查，类似于举报）。当然，总体而言，1949年之前的三自教会在中国基督教生态中的影响仍然不大，但保留了重要的组织基础、管理经验和宗教实践遗产。

（2）激发可能的政治决断，将宗教事务社会化，使之作为民间化的社会存在，纳入社会建设的改革统筹框架。在这三个层面，主要的问题在于宪法层面和行政法规层面。他们没有参加对中国的具体宣教实践，但在本国担任着宣教的领导工作，其组织管理思想对来华的新教传教士影响很大。主要理由如下：（1）这是全球化开放时代的必然选择，任何开放的大国已经不可能完全维持单一宗教了。

本文最初以提纲形式提交北京大学法学院人大与议会研究中心和北京普世社会科学研究所联合主办的宗教与法治：关于宗教事务的法律与法规国际研讨会（2011年7月23日）并进行了主题发言，现根据会议讨论情况和主办方要求整理成文。（2）中国部门化立法（比如拟议中的《宗教事务法》由国家宗教事务管理局提交法律草案）的法律起草模式可能延续《条例》的管制性思路，使得人大法律与行政法规形异而神同。这就不得不引发我们关于宪法上宗教条款之原则与例外具体内容的深刻质疑。3、儒家伦理和公民宗教伦理的现状不过，这种贯穿古今的以伦理信仰替代宗教的理性主义长征，在当前的全球化格局和基督教的天下体系之下，遭遇到深刻的危机，具体表现如下：作为中国古典成果的儒家伦理遭到近代革命激进主义的严酷摧残，丧失了正统地位，成为一种底层社会哲学，随着中国社会传统家庭结构的解体而日益丧失社会基础。

不过，建国后的三自教会只保留了针对西方教会的独立性，但丧失了针对本国政府的独立性，宗教的行政化由此开始。然而，一方面，宪法文本本身并未明确这样的原则/例外关系，另一方面，国务院的《宗教事务条例》恰恰是以限制为原则，以自由为例外。

1、宪法第36条（宗教自由条款）的缺陷为方便讨论，现将宪法第36条全文摘录如下：第三十六条中华人民共和国公民有宗教信仰自由。外国势力不是法律概念，而是国际政治术语，用在宪法中不恰当，而且内涵不确定，外延过宽。

3、小结根据以上的讨论与分析，我们大致可以得出如下的结论：（1）中国宪法关于宗教自由的规定存在内部的规范性冲突，这是中国宗教法律体系缺陷性的根源，需要宪法修改或宪法解释来澄清其主导性或优先性的原则。中国的有关宗教法律安排体现了公民宗教体系相对于传统宗教在理性上的优越性，从而形成了行政管制为主、政治吸收宗教的现有模式，无法适应全球化、人类和平及中国大国崛起的需要，应进行结构性调整，采行宗教自由基础上的宗教多元化安排。这样的规定本身就是对通行的政教分离原则的否定。再次是宪法上宗教限制条款本身的内容性缺陷。这是宪法上关于宗教自由的专门条款，也是宗教立法和围绕宗教问题的法律讨论的最重要依据。本文即试图对中国宗教法律体系的缺陷进行分析，对中国精神秩序传统进行文化解释并进一步探讨全球化背景下中国的宗教法治化路径之选择。

中国没有走向西方一神教的道路，主流文化表现为儒家伦理式的理性宗教模式，在民间则体现为道法自然式的泛神论，后者是一种补充形式。从宪法体系和比较宪法的角度而言，宗教自由原则优先于宗教限制原则，故《条例》未能完整准确地体现中国宪法关于宗教事务的优先性原则，存在违宪的嫌疑。

（3）中国宪法上的宗教条款的最大问题在于未明确规定政教分离原则，在无神论哲学和民族国家范式内通过国家的世俗性完全吸纳了宗教本身的神圣性和属灵性，从而在政教关系模式上出现了与中世纪景象恰好相反的反向加冕现象（世俗民族国家为宗教组织加冕）。恋家并从家的利益出发选择行为方式，这成为中国人文化基因中的核心因素。

基督教早在隋唐时期就在中国本土有零星的渗透与传播，但不成气候公法对社会变迁的推动作用主要表现为直接和间接两方面。

[4]参见季卫东：社会变革与法的作用，载《开放时代》2002年第1期。（一）社会变迁对公法的影响以引起公法变迁的起源和结果为标准，可将社会变迁对公法的影响分为四种类型：第一，起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。注释:[1]莱昂•狄骥：《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7页。我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制，经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治法律体制和文化体制。

改革开放以来，国家与市民社会二元结构的逐渐形成对中国公法最深刻的影响恐怕就是公法与私法的划分，开始用各自独特的法律规则分别调整公共活动与私人活动。强制性在计划经济时代被认为是政府管理手段的重要特征，一直在政治国家统治的各个领域横扫一切。

一是体现在公法与私法的分离。[7]诱致性变迁的特征是遵循一种自下而上的、自社会而国家的变迁路径，信息由分散到集中，变迁的力量直接源于社会。

在市民社会形成的过程中，公共决策有越来越多的公众参与成分，公民越来越多地与政府展开对话。第三是应用和研究法律现象的方法论的层面。

其二，调整非强制性行政行为的行政法律规范越来越多，有权机关逐渐意识到非强制性行政管理手段对于实现行政管理目标的重要性。我国传统的行政法管理论同计划经济体制相适应，而控权论则同西方传统的自由市场经济体制相适应，现代行政法的平衡理论是宏观调控和市场相结合的平衡机制的反映。事实上，正是机械文明带来的社会风险的增大，为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件。诱致性变迁体现了将分散的社会信息—主要是基于社会结构变迁的制度需求信息与权力（利）需求信息—集中化的过程。

在社会变迁中直接运用法制手段的场合包括：通过国家权力的行使而执行规范，改变人们的行为方式。其三，在绝大多数的立法中，增加了公民寻求行政或司法救济的法律规范。

另一方面，市民社会作为国家政治生活和秩序之外的领域，它以自己的法则（主要是市场经济的法则和道德自律）把所有的市场主体纳入到自己的控制体系和秩序范围。另一方面，政治上—树立正确的政府理念，建立有限政府、法治政府、服务政府、责任政府。

二是对计划经济体制和权力高度集中的政治体制这一新传统的转型。[6]邓正来，景跃进：建构中国的市民社会，载《中国社会科学季刊》1992年创刊号，第60页。